即使勞動合同中約定的試用期期限是合法的，用人單位與員工約定的試用期也不一定就有效，還要看用人單位與員工之間是否存在勞動合同關(guān)系。這是因為試用期是以勞動合同的存在為前提的，如果不存在勞動合同，試用期自然就成了無本之木，無源之水，失去了存在的基礎(chǔ)。因此，在我國的法律中不存在 “試用期合同”。
《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》規(guī)定： “勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。” 這里表達了兩層意思，第一，試用期是勞動合同內(nèi)容中可選擇的部分，可以約定也可以不約定。第二，如果約定試用期，就只能在勞動合同中約定，勞動合同是試用期存在的前提條件。沒有勞動合同，就沒有試用期。已經(jīng)被《上海市勞動合同條例》取代的《上海市勞動合同規(guī)定》中也明確的表達了這一觀點：“用人單位與勞動者對試用期的約定以簽訂勞動合同為前提。”
如果沒有勞動合同，而用人單位又約定了試用期，用人單位與員工之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)如何確定呢？《上海市勞動合同條例》第十三條規(guī)定： “勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限?！?
根據(jù)這一規(guī)定，如果用人單位與員工之間沒有簽署勞動合同，僅在聘書、錄用通知或其他書面文件中約定了試用期，則這一約定是不合法的，不具有法律效力。除此以外還會產(chǎn)生兩種重要的法律后果。第一、關(guān)于試用期的約定視作為對勞動合同的約定，試用期的期限視作為勞動合同的期限。第二、由于試用期不成立，試用期內(nèi)薪資的約定亦不成立。如果僅約定了試用期內(nèi)薪資，則該薪資被視為勞動合同中的勞動報酬，如果用人單位還約定了轉(zhuǎn)正后薪資，則轉(zhuǎn)正后薪資被視為勞動報酬，試用期薪資約定無效。員工有權(quán)要求用人單位在試用期內(nèi)支付相當于轉(zhuǎn)正薪資的工資。但如果用人單位只是口頭答應(yīng)在員工轉(zhuǎn)正后將提高薪水，卻沒有在任何文件中作出具體約定，也沒有具體的數(shù)字，則試用期薪水就被視為勞動報酬。
例如，用人單位沒有與員工簽訂勞動合同，只是在錄用通知書中約定： “試用期為三個月，試用期內(nèi)薪水為每月3000元，轉(zhuǎn)正后薪水為每月5000元”。在這種情況下，因為沒有勞動合同，試用期不成立，三個月的期限視作勞動合同期限，并且用人單位在所謂的 “試用期”內(nèi)也應(yīng)向員工支付每月5000元的薪水。但是如果錄用通知書中沒有最后一句話，也沒有其他文件對轉(zhuǎn)正后的薪水作出約定，則勞動合同中的勞動報酬為3000元。
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